Estão em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) dois processos em que se discute possível omissão legislativa para a edição de leis que criminalizem a homofobia e a transfobia: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, cujo relator é o Ministro Celso de Mello, e o Mandado de Injunção (MI) 4733, de relatoria do Ministro Edson Fachin.

Na ADO 26, o Partido Popular Socialista (PPS) pede que o STF fixe prazo para que o Congresso Nacional crie uma legislação criminal contra a homofobia e a transfobia. Por outro lado, a Câmara dos Deputados informa que aprovou o Projeto de Lei 5.003/2001 e o enviou para a análise do Senado Federal. O Senado defende que não há omissão e reitera a sua competência para legislar sobre o tema.

Já no MI 4733, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT) pede que o STF reconheça a homofobia e a transfobia como crime de racismo ou como discriminações que atentem contra liberdades fundamentais. Contudo, a Câmara afirma que não há omissão inconstitucional ou obstáculo ao exercício dos direitos à liberdade e à igualdade dos cidadãos. O Senado defende que não há omissão legislativa e que, sendo reconhecida pelo STF, pede que o Congresso seja notificado sem determinar prazo limite.

O Plenário do STF se reuniu, então, pela quarta vez na última quinta-feira (dia 21) para julgar essas duas ações nas quais se pede que a Corte criminalize a violência e discriminação contra LGBT+, equiparando a homofobia e a transfobia ao crime de racismo. Nas quatro sessões foram proferidos somente os votos de quatro dos onze ministros, sendo interrompido o julgamento. O Ministro Fachin votou a favor da criminalização da violência contra LGBT+, acompanhando integralmente o voto do Ministro Celso de Mello. Na sequência, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso seguiram os votos dos dois colegas.

Em seu voto, o Ministro Celso de Mello reconheceu ser juridicamente inadmissível a tipificação criminal e a cominação de sanções penais por meio de decisão judicial, mesmo que emanada do STF, tendo em vista que tais matérias só podem ser definidas, validamente, pelo Legislativo. Contudo, ele reconheceu o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei de proteção penal às pessoas LGBT+. O Ministro propôs que, até que seja editada lei sobre o tema, a homofobia e a transfobia sejam enquadradas nos tipos penais da Lei 7.716/1989, que define os crimes de racismo.

O Ministro Fachin destacou que a imputação da mora legislativa é ainda mais grave devido às recorrentes notícias de violações a direitos da comunidade LGBT+ no país. O Ministro Alexandre de Moraes defendeu que a ausência de lei acaba insuflando agressores contra os grupos vulneráveis devido à sensação de impunidade. Ainda, o Ministro Barroso afirmou que é necessária uma resposta do direito contra a violência institucionalizada de pessoas que muitas vezes passam como invisíveis na percepção da sociedade.

Argumentos contrários à criminalização se baseiam, em especial, na divisão de poderes e na falta de competência do STF para legislar e alterar tipos penais. Por outro lado, defende-se que a equiparação ao crime de racismo pode contribuir para a proteção a minorias.

O julgamento deverá recomeçar para o voto dos demais ministros, mas ainda não possui data para voltar à pauta do STF.